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Artículo de Juan de la Cruz Ferrer, publicado en El Periódico de la Energía https://elperiodicodelaenergia.com/la-alegria-apresurada-de-nadal-ante-los-arbitrajes-sobre-renovables/

La justicia sueca ha suspendido de forma indefinida la ejecución del laudo del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, que obligaba a España a pagar 53 millones de euros a la sociedad Novenergia por el recorte de las primas a las energías renovables. La decisión adoptada por la Corte de Apelación de Svea, tras el recurso presentado por la Abogacía del Estado, tiene en cuenta para esta suspensión el fallo del pasado mes de marzo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que consideró que la cláusula de arbitraje incluida en el acuerdo entre Eslovaquia y Países Bajos sobre la protección de inversiones no era compatible con el Derecho de la UE.

Intentaremos explicar brevemente la cuestión. Los laudos que se están dictando sobre las inversiones en energías renovables recaen en “arbitrajes de inversión”, que es un procedimiento para resolver disputas entre los inversores extranjeros y los Estados receptores de la inversión. Para que un inversor extranjero pueda iniciar un arbitraje de inversión, el Estado receptor debe haber dado su consentimiento mediante un Convenio Internacional de inversión, como la Carta de la Energía. Estos Convenios reconocen al inversor extranjero que, en caso de conflicto con el Estado, podrá tener acceso a árbitros independientes que resolverán la controversia y dictarán una sentencia ejecutable. Esto permite al inversor extranjero eludir los tribunales nacionales, que pueden ser percibidos como sesgados o carentes de independencia.

Frente a este escenario, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) –de 6 de marzo de 2018, C‑284/16 Achmea BV– proclama que los arbitrajes de inversiones en que las partes sean intracomunitarias son contrarios al Derecho de la Unión. La razón del TJUE es que, a diferencia de los arbitrajes comerciales, los arbitrajes de inversiones suponen la alteración obligatoria del foro que dilucidará el asunto, con lo que se deja al margen la competencia irrenunciable del TJUE: en particular, la piedra angular del sistema jurisdiccional europeo que es el procedimiento de remisión prejudicial.

La cuestión prejudicial, al establecer un diálogo de juez a juez precisamente entre el TJUE y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, tiene como finalidad garantizar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión, permitiendo asegurar su coherencia, su plena eficacia y, en última instancia, el Derecho instituido por los Tratados Europeos.

Los inversores extranjeros reclaman a España en torno a 7.000 millones de euros en distintas instancias internacionales de arbitraje por los perjuicios que supuestamente les causaron los recortes en las primas a las energías renovables. Ahora bien, los inversores domiciliados en Estados que no son miembros de la Unión Europea podrán continuar con los procedimientos de arbitraje de inversiones; mientras que los inversores intracomunitarios se encuentran con que el TJUE les ha cerrado esta vía.

Ante este nuevo escenario, el Ministro de Energía Álvaro Nadal se ha apresurado a manifestar que el fallo del Tribunal de Justicia de la UE eliminará prácticamente todos los arbitrajes por renovables; como si este hecho resolviera definitivamente el problema. Entendemos que, cerrada la vía de los arbitrajes, los inversores podrán plantear sus reclamaciones ante los Tribunales españoles. Y, aunque hasta ahora, sus decisiones no han sido favorables a reconocer indemnizaciones por los cambios en la regulación, tampoco se puede desconocer que cada caso deberá ser juzgado en función de las fechas, circunstancias y regulación específica vigentes al efectuar la inversión.

Juan de la Cruz Ferrer es abogado de López Rodó & Cruz Ferrer, profesor de Derecho Europeo y Administrativo de la UCM.